Relator: Ministro Henrique Neves da Silva.

Autora: Elza Soares de Souza.

Advogados: José Saraiva e Outra.

Réu: Coligação A Verdade Começa Agora.

DECISÃO

Elza Soares de Souza, vice-prefeita eleita do Município de Macarani/BA, propõe ação cautelar, com pedido de liminar, objetivando a atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial por ela já interposto contra o acórdão do Tribunal Regional Eleitoral da Bahia que deu provimento a recurso e julgou procedente a Ação de Investigação Judicial Eleitoral

nº 383-32, para cassar o seu diploma e o do titular da chapa, eleitos no pleito de 2012, declarando-os inelegíveis por oito anos.

A autora alega, em suma, que:

a) é competente esta Corte Superior para o exame da cautelar, dada a interposição do recurso especial na Corte de origem, apresentado após a publicação do acórdão regional em 5.11.2013, não havendo falar na incidência da Súmula 691 do STF, diante da jurisprudência daquela Corte que tem abrandado a sua incidência ante casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder e teratologia, conforme se evidencia na espécie;

b) no que tange ao fumus boni iuris, não seria possível a cassação, no âmbito da AIJE, após a diplomação da candidata, porquanto o único veículo apto a atacar a diplomação seria a ação de impugnação de mandato eletivo, prevista no art. 14,

§ 10, da Constituição, razão pela qual somente seria possível a imposição da inelegibilidade;

c) houve ofensa ao arts. 275, I e II, e 276, I e II, do Código Eleitoral, bem como aos arts. 458, 459, 460, 463 e 515 do Código de Processo Civil, porquanto a Corte de origem teria, no julgamento do recurso eleitoral, apenas reconhecido a prática de abuso do poder econômico, o que evidenciaria a reformatio in pejus e o julgamento extra petita;

d) foram opostos embargos de declaração para excluir a indevida condenação por captação ilícita de sufrágio, com base no voto médio alcançado pelo colegiado. Todavia, no julgamento dos primeiros embargos, houve empate no julgamento, o que exigiu o voto da Presidência, que concluiu pela configuração da captação ilícita de sufrágio, agravando a situação da embargante;

e) o julgamento sucedido naquela instância ocorreu além do pedido formulado nos declaratórios, resultando em decisão extra petita, em ofensa ao art. 460 do CPC e ao devido processo legal (art. 5º, LIV e LV, da CF);

f) o art. 463 do CPC limita correções pelo magistrado a erros materiais ou a cálculos;

g) ocorreu violação ao art. 28 do Código Eleitoral, na medida em que na sessão de 26.6.2013 não se reconheceu a acusação de captação ilícita de sufrágio, não tendo sido deliberado pela maioria dos julgadores a prática prevista no

art. 41-A da Lei das Eleições, dado o empate sucedido;

h) “a teor do que dispõe o art. 28, devem ser considerados vencedores os votos intermediários, ou seja, aqueles que negaram provimento integralmente ao Recurso do parquet, na medida em que – somados ao voto que deu somente provimento parcial – afastou a ocorrência do ilícito previsto no art. 41-A da Lei nº 9.504/97, soma a maioria dos votos proferidos no acórdão regional” (fl. 6v);

i) ocorreu nulidade processual decorrente de cerceamento defesa, por malferimento aos arts. 249, § 2º; 407; 499; 515,

§ 1º; e 516, todos do CPC, e aos arts. 22, caput e V, e 23 da Lei Complementar nº 64/90; e 5º, LIV, da Constituição, ante o deferimento, pelo Juízo originário, da oitiva de testemunha solicitada pelo Ministério Público, quando a inicial da AIJE, como apresentada pela Coligação A Verdade Começa Agora, não continha rol de testemunhas;

j) embora tenha suscitado tal nulidade no recurso eleitoral, a Corte de origem a rejeitou entendendo não se tratar de questão de ordem, tampouco de matéria de ordem pública, motivo pelo qual deveria que ter sido suscitada pela autora no momento adequado, ainda perante o primeiro grau de jurisdição, conclusão que entende equivocada ante o entendimento jurisprudencial que indica o não cabimento de recursos, em sede de AIJE, contra decisões interlocutórias;

k) a referida nulidade seria absoluta porquanto “a ordem processual é pública, não se podendo evitar que a questão da violação dessa ordem pelo juízo zonal, que afrontou norma expressa, aplicando indevidamente o CPC, possa ser trazida à análise quando do julgamento do recurso” (fl. 11);

l) foram malferidos, também, o art. 41-A da Lei das Eleições, e os arts. 131 e 333, I, do CPC, por não ter sido demonstrada a captação ilícita de sufrágio, operando-se ¿mera presunção em virtude do poder aquisitivo dos eleitores e vantagem econômica que uma camiseta amarela poderia auferir a esses” (art. 11v), uma vez que o material foi recolhido antes da realização do comício ao qual se destinava, não tendo este chegado a se realizar por determinação judicial;

m) a esse respeito, a jurisprudência entende pela necessidade de prova robusta de a vantagem ter sido oferecida para captação de benefício explicitamente eleitoral, o que estaria evidenciado pela divisão do TRE/BA na apreciação do mérito recursal;

n) inexiste gravidade na conduta – o que poderia ser analisado sem implicar reexame de provas -, não havendo falar em abuso de poder, o que entende caracterizar ofensa ao art. 22, caput e XVI, da Lei Complementar nº 64/90;

o) o Tribunal a quo acabou por declarar a inelegibilidade da vice-prefeita, que entende como condenação por arrasto, “sem que se tenha lhe imputado à prática de qualquer dos atos narrados no acórdão” (fl. 16v), ressaltando que integra a lide apenas por força da indivisibilidade da chapa, o que estaria em dissonância com a jurisprudência e contrariando o art. 18 da LC nº 64/90;

p) ainda pudesse se entender pela irregularidade de sua conduta, devem ser aplicados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, para reformar o acórdão recorrido, aplicando-se ¿penalidade compatível com a relevância jurídica do ato” (fl. 19v);

q) o periculum in mora decorreria do fato de estar impedida de exercer o mandato para o qual foi eleita, o que demonstraria o risco de a prestação jurisdicional tornar-se ineficaz, sustentando que o TRE/BA já teria expedido comunicação à Câmara Municipal sobre o teor do acórdão, motivo pelo qual se encontraria na iminência de ser retirada do cargo, e que a ¿eventual cassação do prefeito e da vice-prefeita […] ensejará a realização de novas e dispendiosas eleições municipais, sem que o recurso da candidata tenha sequer sido analisado por essa Corte Eleitoral” (fl. 21v).

Deduz os seguintes pedidos e requerimentos (fls. 22-22v):

[…]

a) Seja concedido o pedido liminar de atribuição de efeito suspensivo ao Recurso Especial Eleitoral na AIJE nº 38332 para assegurar o exercício do mandato da Requerente e, no mérito, a sua confirmação para que se estenda até o trânsito em julgado da decisão deste C. TSE que julgar o Recurso Eleitoral da autora;

b) A suspensão, em caráter cautelar, nos termos do art. 26-C da Lei nº 64/90, da inelegibilidade declarada à autora pelo TRE-BA;

c) Ademais, uma vez concedida a esperada tutela emergencial pleiteada, requer-se a determinação de pronta comunicação ao TRE-BA para que assegure a manutenção da autora no cargo, abstendo-se do cumprimento da decisão exarada pela Corte regional que determinou a cassação de seu mandato eletivo;

d) Outrossim, ante a urgência do pleito, protesta-se pela concessão de prazo de 15 dias, nos termos do art. 37, do CPC, para juntada do instrumento de procuração original aos autos;

[…]

Os autos foram conclusos ao Ministro Admar Gonzaga, nos termos do art. 16, § 5º, do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral, tendo Sua Excelência oficiado nestes autos em 13.11.2013, quando estive ausente desta Capital (fls. 450-452).

Pela petição protocolada nesta Corte sob o nº 29.249/2013, a ré, Coligação A Verdade Começa Agora, veio espontaneamente aos autos, aduzindo, em suma, que:

a) a autora ¿já interpôs outra cautelar que foi objeto de deliberação pelo eminente relator – AC nº 53214, que declinou da competência para exame”;

b) ¿não se tem notícia do juízo de admissibilidade para que seja possível o exame de eventual pretensão cautelar no âmbito dessa Corte”;

c) ¿o companheiro de chapa da autora – Prefeito – Sr. Antonio Carlos Araújo Macedo ingressou nessa Corte com o MS nº 831-88.2013.600.0000, pendente de análise”

É o relatório.

Decido.

O exame da ação cautelar para a concessão de efeito suspensivo a recurso especial – que, por força do art. 257 do Código Eleitoral é desprovido de tal efeito – pressupõe ter sido o apelo admitido na origem ou interposto o respectivo agravo para esta Corte, a quem cabe a definição final sobre o conhecimento do recurso especial.

Nesse sentido, verifico que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite sequer o trâmite da ação cautelar antes do juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário (AC 2798 ED, rel. Min. Celso de Mello, DJE 13.4.2011 e precedentes citados [RTJ 110/458 – RTJ 112/957 – RTJ 140/756 – RTJ 172/419]).

Em situações excepcionais, contudo, a Suprema Corte admite a concessão de tutela de urgência, ainda que o recurso extraordinário não tenha sido admitido pelo Tribunal de origem (AC 2.668-MC-AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ e de 08.10.2010).

Examino, assim, os pressupostos para a concessão da medida.

No caso em exame, verifico que a vice-prefeita, além de outras questões, alega cerceamento de defesa, porquanto o Juízo Eleitoral teria concedido prazo ao Ministério Público para que fossem arroladas testemunhas quando já precluso esse direito, em afronta ao rito do art. 22 da LC nº 64/90. Argumenta que essa questão de ordem pública foi suscitada no Tribunal Regional Eleitoral, mas não foi conhecida por ter sido alegada, segundo o TRE, extemporaneamente.

A autora defende que a inicial foi proposta sem indicação ou apresentação do rol de testemunhas, além do que não era cabível recurso contra decisão interlocutória no âmbito da AIJE, razão pela qual não há falar em preclusão da matéria, a qual versava sobre nulidade absoluta.

A esse respeito, observo que o relator no Tribunal a quo, no julgamento dos embargos, consignou que ¿a Corte, porém, acertadamente, entendeu por indeferi-la já que não se trataria de questão de ordem, mas sim de preliminar, cujo momento para arguição já se encontrava precluso” (fl. 381).

No recurso especial, alega-se o não enfrentamento da referida matéria pelo Tribunal Regional Eleitoral, com ofensa ao art. 275, II, do Código Eleitoral, além da contrariedade a outros dispositivos legais e constitucionais (fls. 425v-428).

No caso, tenho como plausível a argumentação exposta pela candidata a vice, na medida em que o recurso eleitoral foi interposto pela coligação autora da AIJE contra a decisão de improcedência do Juízo Eleitoral.

Diante disso, afigura-se, a princípio, cabível a apreciação da questão trazida, então, à Corte de origem e que foi novamente suscitada nos declaratórios opostos naquela instância pelo candidato a prefeito Antônio Carlos Araújo Macedo, a qual, contudo, não foi enfrentada naquela instância.

E a matéria em questão afigura-se relevante, conforme recentemente decidiu o Tribunal, in verbis:

Mandado de segurança. Ação de impugnação de mandato eletivo (AIME). Testemunhas. Rol. Apresentação posterior à inicial e à defesa. Ilegalidade.

1. A deficiência na representação processual, não sanada mesmo após intimação específica, enseja óbice ao conhecimento do recurso ordinário.

2. A jurisprudência do TSE admite, em caráter excepcional, impetração de mandado de segurança contra o ato judicial ilegal, irrecorrível, capaz de produzir danos irreparáveis ou de difícil reparação ao impetrante.

3. Hipótese na qual o Juízo Eleitoral deferiu a oitiva de testemunhas não arroladas com a inicial, em desacordo com os arts. 14, § 10, da Constituição Federal e 3ª, § 3º, da LC n° 64/90 no que diz respeito à produção de provas em sede de AIME.

Recurso ordinário não conhecido em relação a Valdemar Nunes Barreto e provido quanto à interposição por Zacarias Dias dos Santos.

(Recurso em Mandado de Segurança nº 719-26, de minha relatoria, DJE de 27.9.2013, grifo nosso)

Diante disso, tenho evidenciada a excepcionalidade de modo a excetuar a incidência das Súmulas 634 e 635 do STF.

Anoto, ainda, o caso em exame difere do Mandado de Segurança nº 831-88, de minha relatoria, interposto pelo candidato a prefeito Antônio Carlos Araújo Macedo e ao qual neguei seguimento, porque, no mencionado writ, se pretendeu a sustação dos efeitos dos acórdãos regionais, antes da interposição de recurso especial pelo impetrante e diante apenas da oposição de embargos de declaração perante a Corte de origem, cujo conhecimento e julgamento compete àquela instância, diferentemente do caso em exame, em que se cogita da atribuição de eficácia suspensiva a recurso especial, já interposto.

Além disso, o teor dos intrincados julgamentos sucedidos no Tribunal Regional Eleitoral, com a colheita de voto de desempate da Presidência em sede de embargos, recomenda uma análise mais detida de todas as questões, por ocasião do exame do recurso especial, apresentando-se, porém, como relevantes os argumentos aduzidos pela autora no apelo já interposto.

Por fim, registro que se, de um lado, não se recomenda a alternância dos cargos do Poder Executivo, conforme reiterada jurisprudência desta Corte, de outro, os dias em que o autor for mantido afastado do cargo não poderão ser, no futuro, compensados, pois os mandatos eletivos tem prazo certo.

De outra parte, a alternância que não é desejada pela jurisprudência é aquela que interrompe ou alterna, por muito tempo, o exercício do cargo, de forma a comprometer os planos e projetos de governo em andamento.

Nessa situação, entendo ser menos prejudicial ao Município, a manutenção dos candidatos eleitos, ainda que ele já se encontrem afastados.

Dessa forma, reconhecendo a presença dos requisitos legais, defiro a liminar pleiteada para conferir, de forma extraordinária, efeito suspensivo ao recurso especial interposto por Elza Soares de Souza nos autos do Recurso Eleitoral nº 383-32, a fim de determinar:

Comunique-se, com urgência, ao TRE/BA e ao Juízo da 91ª Zona Eleitoral daquele estado.

Junte-se aos autos a petição protocolada sob o nº 29.249/2013.

Publique-se. Intime-se. Cite-se.

Brasília, 19 de novembro de 2013.

Ministro Henrique Neves da Silva

Relator